哪些不是一般商事行為(一般商事行為有哪些)

商事行為的商事行為概述

商事行為是大陸法系國家商法中的特定概念。商事行為是相對民事行為而言，絕大多數(shù)商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和終止都是通過商事行為實現(xiàn)的。商事行為相對于民事行為的獨特性也是商法得以從一般民事法律中獨立出來，自成體系之原因所在。商事行為與商主體密切相關(guān)，二者共同構(gòu)成大陸法系國家商法制度的基石。

大陸法系國家對商事行為的認(rèn)定有不同標(biāo)準(zhǔn)。以法國商法為代表的商事行為主義認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)客觀行為的內(nèi)容和形式來判定是否屬于商事行為，以德國商法為代表的商主體主義則認(rèn)為，判斷商事行為應(yīng)根據(jù)行為主體的身份，即主體中是否雙方或一方是商人；以日本商法為代表的折中主義綜合前二者的主張，認(rèn)為判定商事行為既應(yīng)根據(jù)行為的內(nèi)容和形式，也應(yīng)結(jié)合考慮行為人的身份。

在我國，商事行為不是立法上使用的概念，而是商法理論研究中所使用的概念，人們對商事行為的概念也沒有一個統(tǒng)一的看法。有的學(xué)者認(rèn)為商事行為是“商事主體依據(jù)自己的意志，為追求資本增值依法所實施的各種經(jīng)營活動”；有的學(xué)者認(rèn)為商事行為是“商主體所從事的以營利為目的的經(jīng)營行為”；有學(xué)者認(rèn)為“商事行為是商事主體設(shè)立、變更、終止商事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律行為，事實上即屬于商事主體的對外經(jīng)營行為”；也有的學(xué)者認(rèn)為，商事行為是商人資本經(jīng)營的行為，是商人為了確立、變更或終止商事法律關(guān)系而實施的行為。臺灣學(xué)者張國健先生則認(rèn)為，“商事行為，系與民事行為對立，商事行為，須受商法法典及其特別法、習(xí)慣法支配，并以營利為目的，及與其有關(guān)之一切行為語言。”這些觀點或傾向于商主體中心主義，或傾向于商事行為中心主義，或采折中主義，各不統(tǒng)一。

本書認(rèn)為，商事行為是商主體以營利性為目的，旨在設(shè)立、變更或消滅商事法律關(guān)系的經(jīng)營性行為。商事行為是商主體所為的行為，與商主體這一特定身份相關(guān)，非商事主體不得從事商事行為。商事行為是商主體在商事經(jīng)營中所為的行為，它具有商事經(jīng)營這一特定的經(jīng)營屬性，非商事經(jīng)營的行為，即使由商主體所為，也不屬于商事行為。商事行為旨在設(shè)立、變更或消滅商事法律關(guān)系，該行為同一定的法律規(guī)范相聯(lián)系、受法律規(guī)范調(diào)整，其性質(zhì)由法律所確定。 商事行為具有民事行為的共性，又有其自身的特點。在民商分立的國家，民法有一般規(guī)定，商法有特殊規(guī)定，商事行為的特征就在于其與一般民事行為的差異。這是由商事活動與一般民事活動的不同決定的。

（一）商事行為是以營利為目的的行為。

營利性是商法的基本特性，同時也是商事行為的基本特性之一。商事行為的營利性主要應(yīng)從行為的目標(biāo)來考察，而不在于行為的結(jié)果，行為結(jié)果是否盈利不能成為判斷商事行為成立與否的依據(jù)。

在實踐中，對營利性的判斷一般采取推定原則。一是根據(jù)主體來推定。當(dāng)行為主體為商人時，通常推定其行為具有營利性。如《日本商法典》第503條第2款規(guī)定：“商人的行為推定為為其營業(yè)而實施的行為?！倍歉鶕?jù)行為來推定，即根據(jù)其行為的客觀目的和商事習(xí)慣等來加以確定。

（二）商事行為是經(jīng)營性行為。

經(jīng)營性是商事行為區(qū)別于一般民事行為的重要特征之一。經(jīng)營性是指行為人的營利行為具有反復(fù)性、不間斷性和計劃性的特點，表明主體至少在一段時期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種性質(zhì)相同的營利活動，具有職業(yè)性。大陸法系多數(shù)國家商法均規(guī)定，除法律有特別規(guī)定外，一般民事主體偶爾從事營利活動，不屬于商事行為。經(jīng)營性活動是一種重復(fù)性的、經(jīng)常性的活動，履行了商事登記的行為可以推定為商事行為，具有經(jīng)營性特征。

（三）商事行為是商主體所為的行為。

商事行為是商主體這一特定主體所從事的行為。某一主體要從事嚴(yán)格意義上的商事行為，就必須具有特定的商事行為能力，主體的行為能力對于行為的有效性起著決定性作用。這一特征在不同國家的商法中表現(xiàn)不同。在采取嚴(yán)格商人法原則的國家中，民事主體必須通過商事登記等合法手段獲得商事行為能力；而在采取嚴(yán)格商事行為法原則的國家中，商法實際上認(rèn)可民事主體在民事行為之外，同時具備商事行為能力，因而非經(jīng)商事登記的主體從事的營業(yè)行為也應(yīng)受到商法規(guī)則的支配。

正是由于商事行為具有上述不同于一般民事行為的特征。因此大多數(shù)國家的法律將商事行為從一般民事行為中獨立出來，以商法特有的規(guī)則對其加以調(diào)整規(guī)制。 （一）單方商行為與雙方商行為

這是以行為當(dāng)事人是否均為商主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分。

1．單方商事行為。也有的稱之為“混合交易行為”，是指行為人一方為商主體而另一方為非商主體所從事的交易行為。最常見的例子如商店與消費者之間的商品買賣行為，銀行與顧客之間的存貸行為。對于單方商行為的法律適用問題，各國商法的規(guī)定不盡相同。大陸法系一些國家認(rèn)為，單方商行為本質(zhì)上仍屬于商事行為，應(yīng)當(dāng)受到商法的統(tǒng)一調(diào)整。如《德國商法典》和《日本商法典》均規(guī)定，當(dāng)事人一方實施商事行為時，本法適用于雙方。而法國、英美法系國家則認(rèn)為，單方商行為是商事行為與一般民事法律行為的結(jié)合，商法中有關(guān)商事行為的規(guī)定只適用于商主體一方，其相對人則適用民法中的規(guī)定。

2．雙方商行為。是指行為人雙方均為商主體所從事的營利性營業(yè)行為，如批發(fā)商與零售商之間的商品銷售行為。雙方商主體是商自然人或商法人不影響該商事行為的成立。雙方商行為直接適用商法，各國法律和實踐中在此基本不存在爭議。

對單方商行為與雙方商行為作出區(qū)分的意義在于使商法對不同商事行為區(qū)別規(guī)定。如果當(dāng)事人的一方不屬于商人，那么，商法的立法和實踐中應(yīng)適當(dāng)考慮其在交易中的弱勢地位，從而給予一定的傾向性保護(hù)，實現(xiàn)雙方當(dāng)事人在實質(zhì)意義上的公平。

（二）絕對商行為與相對商行為

此以行為的客觀性質(zhì)和是否附加條件為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。

1.絕對商行為。.又稱“客觀商行為”，它是指依照行為的客觀性和法律的規(guī)定，當(dāng)然屬于商行為的行為，而不必考慮實施該行為的主體是否是商人。它具有客觀性和無條件性，不以行為主體是商人和行為采用營業(yè)方式為條件，凡是商法明文規(guī)定的，一律認(rèn)定為商事行為。它是確立商人概念的基礎(chǔ)。按照大多數(shù)國家商法的規(guī)定，票據(jù)行為、商業(yè)證券行為、保險行為和海商事行為等均屬于絕對商行為。絕對商行為通常是由法律列舉限定的，不能作推定解釋。

2.相對商行為。又稱“主觀商行為”、“營業(yè)商行為”，是指依行為人的主觀性和行為自身的性質(zhì)而認(rèn)定的商事行為。它以行為主體是否為商人以及行為是否具有營利特性為認(rèn)定要件，只有在行為主體是商人或行為具有營利性時，才能認(rèn)定為商事行為。當(dāng)行為主體或行為目的不符合法定條件時，其行為僅構(gòu)成一般民事行為，適用民法的一般規(guī)定。

絕對商行為和相對商行為將同類行為中的營利性商事行為與非營利性民事行為區(qū)別開來，體現(xiàn)了商法的特別法屬性。

（三）基本商行為與附屬商行為

此以商事行為在同一營業(yè)活動內(nèi)所起的作用和所處的地位的不同進(jìn)行劃分。

1.基本商行為。指直接從事營利性經(jīng)營活動的商事行為?；旧绦袨榘ń^對商行為和相對商行為。由于絕對商行為和相對商行為在整個商事交易行為中屬于基本形式，且符合商事交易行為的基本要求，故稱其為基本商行為。

2、附屬商行為。又稱“輔助商行為”，是相對基本商行為而言，指在同一商事營業(yè)內(nèi)雖不具有直接營利性的內(nèi)容，但卻能起到協(xié)助基本商行為實現(xiàn)營利目的的輔助行為。如，廣告行為、代理行為等。但對此概念近年來，有新的解釋和理解，即不把附屬商行為固定化，而根據(jù)特定商事主體的經(jīng)營內(nèi)容確定其行為的附屬性，把主營業(yè)務(wù)理解為基本商行為，把兼營業(yè)務(wù)理解為附屬商行為。如，對于零售商來說，銷售是基本商事行為，而倉儲和運送則是其附屬商事行為。而對于承運商來說，運送為其基本商行為，而原材料購買則是附屬商行為。

（四）固有商行為與準(zhǔn)商行為

此以法律對商事行為的不同確認(rèn)方式為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。

1.固有商行為。也稱作“傳統(tǒng)商行為”、“完全商行為”或“純?nèi)簧绦袨椤?，是指依?jù)法律規(guī)定或法律列舉可以直接認(rèn)定的商事行為，它包括絕對商行為和固有商人的營業(yè)商行為。

2.準(zhǔn)商行為。又稱“推定商行為”、“非固有商行為”，是指擬制商主體所實施的經(jīng)營性商事行為。這種商事行為往往不能直接根據(jù)法律的規(guī)定來加以確認(rèn)，而必須通過事實推定或法律推定來確認(rèn)其行為性質(zhì)，如非商事主體所從事的信息咨詢服務(wù)等。

商行為的一般商事行為

一般商事行為與特殊商事行為是大陸法系國家商法學(xué)理論研究中使用的一對概念，它并不是嚴(yán)格意義上的商事行為的分類。根據(jù)大陸法系國家商法學(xué)理論占主導(dǎo)地位的觀點，一般商事行為和特殊商事行為并不是從商事行為本身提出來的問題，而是從商法對商事行為特別調(diào)整的共性和個性的角度提出來的問題。一般商事行為是指在商事交易中廣泛存在的，并受商法規(guī)則所調(diào)整的行為。其中有些行為不僅是商事領(lǐng)域共有，在民事領(lǐng)域也存在，但它們均受商法規(guī)則調(diào)整。

對一般商事行為的范圍，學(xué)者們意見紛紜，差異較大。有的學(xué)者認(rèn)為其包括商法上的物權(quán)行為、商法上的債權(quán)行為、商事交互計算；有的學(xué)者將其概括為四個方面，即以緘默形式所為的意思表示、商事留置權(quán)、善意取得和約定利息的請求等；也有的學(xué)者認(rèn)為一般商事行為包括要約與承諾行為、給付行為、交互計算等；本書闡述的一般商事行為是指商事活動中具有共性并受商法規(guī)范所調(diào)整的行為，主要包括商事代理行為、商事債權(quán)行為、商事物權(quán)行為及商事交互計算等方面。 商事代理以民事代理關(guān)系為其法律關(guān)系的構(gòu)成基礎(chǔ)，但在主體、客體和內(nèi)容上都存在著一定的差異。商事代理行為是是最基本的商事行為之一，不同國家對其又有不同規(guī)定。在采用主觀主義（商人法主義）原則的國家，特別強(qiáng)調(diào)代理商的資格；而在采用客觀主義（商事行為法主義）原則的國家，則尤其強(qiáng)調(diào)行為的營利性。在民商分立國家，除了在《民法典》中對民事代理制度做出具體規(guī)定外，通常還在《商法典》中對商事代理制度做出特別的規(guī)定，如德國、日本等。中國在立法上沒有區(qū)分民事代理和商事代理，在實踐中，有關(guān)商事代理問題適用中國《民法通則》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

與民法上的代理行為相比，商法上的代理具有其獨自的特點：

第一，非顯名主義。在商事活動中，商事行為的代理人在實施其行為時，雖然沒有明確表示是為本人（即委任人或被代理人）進(jìn)行，但其行為對本人和相對人仍然發(fā)生法律效力。非顯名主義作為商事代理的一個特征在一些國家的商法中得到了承認(rèn)。但是，當(dāng)本人的對方當(dāng)事人不知道代理人的行為是為本人所進(jìn)行時，也可以請求其代理人履行。中國《合同法》第403條的規(guī)定即反映了這一特點。

第二，本人的死亡不影響代理權(quán)的存續(xù)。根據(jù)民法的規(guī)則，被代理人（本人）的死亡將引起代理權(quán)的終止。商法的規(guī)定與之有所區(qū)別。一些國家的商法規(guī)定，商事行為的代理不因本人的死亡而消滅。在大多數(shù)情況下，就如個體工商戶一樣，即使其本人死亡，其營業(yè)也并不馬上消滅，而是讓其商業(yè)使用人的代理權(quán)繼續(xù)存在。這樣，一方面可以避免由于停止?fàn)I業(yè)而造成的經(jīng)濟(jì)損失，另一方面也符合商法保護(hù)交易安全的要求。

第三，代理人的權(quán)限范圍較廣。在民法上，代理人應(yīng)在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。代理人超出授權(quán)的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，才能免除其民事責(zé)任。但是，在商事行為的代理中，代理人的權(quán)限范圍要比民事代理的廣。許多國家的商法都承認(rèn)只要商事行為的代理人在不違背被代理人授權(quán)本意的范圍內(nèi)，可以實施未被直接授權(quán)的行為。 商事債權(quán)行為作為民事法律行為的特殊形態(tài)，表現(xiàn)為一種特殊形式的債權(quán)行為。債的關(guān)系首先表現(xiàn)為一種民事法律關(guān)系，因此，商事債權(quán)行為的構(gòu)成要件以民事法律行為的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，同時適用商法的特殊規(guī)定，這些特殊的規(guī)定在法律效力上優(yōu)先于民法的規(guī)定。在西方國家的商法典和商法學(xué)理論中，商事債權(quán)的特殊性主要表現(xiàn)在商事合同締結(jié)過程中要約和承諾的特殊性上，具體涉及對意思表示之緘默和緘默之錯誤的特殊性規(guī)定等內(nèi)容。

一般來說，緘默作為一種消極的行為或不作為的行為，不具有意思表示的效果，如中國《合同法》第20條的規(guī)定。但在例外情況下，如雙方已有約定或法律有明確規(guī)定，則緘默可當(dāng)作對要約的承諾。 物權(quán)首先是民法中的一個基本范疇，規(guī)定在民法典之中。在商事活動中，涉及到物權(quán)問題，可以適用民法中的有關(guān)規(guī)定。但是，對于一些特殊商事行為，在民法之外，商法中又有特殊的補充性規(guī)定，這些特殊規(guī)定對于商事行為具有規(guī)范性意義，由此，它們在一定程度上構(gòu)成了商事物權(quán)與民事物權(quán)在法律上的差異。

（一） ；商事流質(zhì)預(yù)約的認(rèn)可

在民法上，流質(zhì)預(yù)約被禁止。出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人不得在合同中約定，質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。此項規(guī)定的目的在于防止債權(quán)人利用其有利的地位損害債務(wù)人的利益。

但在商事活動中，由于商人自己能夠計算其經(jīng)濟(jì)利益的得失，同時，也為保障商事交易的順利進(jìn)行，維護(hù)信用交易的公平，多數(shù)國家的商法都承認(rèn)商事交易中的流質(zhì)預(yù)約。例如，《日本商法典》的515條即規(guī)定，民法關(guān)于禁止流質(zhì)預(yù)約的規(guī)定不適用于因商行為債權(quán)二設(shè)定的質(zhì)權(quán)?！俄n國商法典》亦有類似的規(guī)定。

（二） ；商事留置權(quán)

商事留置權(quán)是指在雙方商事行為情況下，債權(quán)人為實現(xiàn)其債權(quán)，占有債務(wù)人的標(biāo)的物，在其不履行義務(wù)時，變賣或?qū)?biāo)的物折價以受償其債權(quán)的權(quán)利。商事留置權(quán)起源于中世紀(jì)意大利商業(yè)城市的商業(yè)習(xí)慣，并在德國商法典中得到明文規(guī)定。

商事留置權(quán)與民事留置權(quán)不同，它不強(qiáng)調(diào)留置的標(biāo)的物與被擔(dān)保債權(quán)的個別關(guān)聯(lián)性，而只要求二者之間的一般關(guān)聯(lián)性，即在商人之間，因雙方商行為發(fā)生的債權(quán)在未受償之前，債權(quán)人可以留置其因商事行為已經(jīng)占有的債務(wù)人的財產(chǎn)，而不要求該財產(chǎn)屬于被擔(dān)保債權(quán)本身的標(biāo)的物，不要求二者之間有直接的關(guān)系。商事留置權(quán)與民事留置權(quán)的這一區(qū)別在許多大陸法國家的商法中都有所體現(xiàn)。 商事交互計算，是指把在一定期間內(nèi)由商事交易所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行一次性結(jié)算的特殊商事合同。它實際上是一種活期賬務(wù)結(jié)算。它通過雙方的約定，以結(jié)算結(jié)果和結(jié)算后所產(chǎn)生的余額的確定來實現(xiàn)債務(wù)了結(jié)。在這種債務(wù)了結(jié)方式中，借助于定期結(jié)算，交易雙方當(dāng)事人在商事業(yè)務(wù)往來中形成的債權(quán)和債務(wù)不斷得以清算，從而避免了單方面獨立的債權(quán)和債務(wù)的生效。

在古代的巴比倫、埃及、希臘及羅馬等國，商事交互計算就相當(dāng)發(fā)達(dá)。后來隨著銀行的出現(xiàn)，商事交互計算逐漸完善起來，并在各國商法中被普遍采用，《德國商法典》第355條、《日本商法典》第529條等都對交互計算做出了明確的規(guī)定。一些國家的商法典對于商事交互計算的概念、方法、原則，交互計算關(guān)系的形成條件，交互計算的法律效力，交互計算中的擔(dān)保與抵押以及交互計算關(guān)系的解除等都有明確的規(guī)定。

商事交互計算的特征在于：當(dāng)事人中至少有一方是商人；交互計算合同屬于諾成合同；當(dāng)事人雙方之間必須有經(jīng)常性、持續(xù)性的交易關(guān)系。例如，運輸業(yè)者之間、保險公司與其代理商之間在一定期間內(nèi)存在持續(xù)性交易時，交互計算就得到承認(rèn)；就一定期間內(nèi)由交易產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)總額進(jìn)行抵消，對余額進(jìn)行支付；商事交互計算根據(jù)合同、特別是持續(xù)性合同的終了而停止。但是，當(dāng)事人隨時可以就在將來對交互計算合同的解約告知對方。